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“扒窃”入刑贴身禁忌与行为人刑法

放大字体??缩小字体 发布日期:2015-10-17??来源:中国母婴用品网??作者:[db:作者]
核心提示:  的财物;在火车、地铁上窃取他人置于货架上、床底下的财物的,均属于扒窃。有学者认为,不直接接触被害人身体,但趁被害人不备,将距离被害人很近、占有关系紧密的财物拿走的,也是扒窃。例如,犯罪人将被害人自

  的财物;在火车、地铁上窃取他人置于货架上、床底下的财物的,均属于扒窃。有学者认为,不直接接触被害人身体,但趁被害人不备,将距离被害人很近、占有关系紧密的财物拿走的,也是扒窃。例如,犯罪人将被害人自行车前的置物筐中的财物拿走的。还有的学者虽然主张扒窃是指从他人身上偷窃财物,但是又认为扒窃也包括“从骑行中的自行车后座上窃取他人财物”。按照上述举例,置于身体附近的财物,即使与人身没有接触,也能成为扒窃的对象。但是这样一来,扒窃这个概念的内涵和外延就都变得含糊不清了。人们从这些论述当中,或许能够得到一些符合惯常印象的感觉,但同样会得出一些与惯常印象相悖的感觉;更重要的是,从中看不到扒窃这个概念的真正内涵和具有相对明确性的边界。按照这种对“随身携带”的解读,必然会产生三个难以解决的难题:第一,在实践中无法为扒窃范围提供明确的标准。财物距离身体多远,才能被评价为‘’身体附近“,例如,既然盗窃行李架上的行李算作扒窃,那么盗窃放在旅客面前的桌子上的、与其身体没有接触的茶杯,是否算作扒窃,如果不算,那么前后的逻辑就没办法保持一致;如果这种行为算扒窃,那与人们一般对扒窃的印象恐怕又出现矛盾。再如,如果说放在旅客头顶的货架上的行李属于在身体附近,那么与旅客间隔几个座位的货架上的行李是否属于在身体附近,放在与旅客间隔一个车厢的货架上的行李是否属于在身体附近,如果放在自行车前车筐或者后座上的财物能够成为扒窃的对象,那么,放在小汽车后备箱里的财物,或者载货大汽车后备厢中的财物,能否成为扒窃的对象,显然,主流观点无法在逻辑上一以贯之地回答上面的问题,也无法提供一种可操作性的、有明确边界的标准。

  第二,无法将那些不可能构成扒窃的行为排除在外。难道只要财物处在身体附近,就能够成为扒窃的对象吗,例如,A在公园的长椅上看书,把自行车停在长椅旁边,B路过时趁A不备将自行车偷偷地骑走,这当然是在盗窃身体附近的财物,但能够被评价为扒窃吗,更进一步,如果B偷偷开走的是一辆停在A身体附近的汽车,能够被评价为扒窃吗,恐怕没有任何人会赞成“扒窃”一辆自行车或者“扒窃”

  一辆汽车的结论。但是,按照一些观点所主张的扒窃概念,既然上述行为都属于“窃取他人身体附近的财物”,因而在逻辑上只能被认定为属于扒窃。由此可见,这个概念在面对边界案例时,无法提供有效的甄别功能。

  第三,在理论上无法自洽。既然以一个概念的形式出现,人们必然要追问,作为扒窃概念的一部分,为什么扒窃的对象可以是“身体附近的财物”而不能是远离身体的财物,显然,无论是身体附近还是远离身体,财物都属于被害人占有,这是构成盗窃罪的基本前提。能够对这种观点中的所谓“身体附近的财物”做出学理上的解释的,恐怕只能是认为在这种情形下,与远离身体的财物相比,身体附近的财物与被害人之间存在一种相对紧密的占有关系。但是,为什么刑法对于紧密的财物占有关系(身体附近)要不计数额的保护,而相对松她的占有关系(远离身体),却必须达到一定的财产数额才会保护,这个概念的后果,就是必然要求在财物的“紧密占有”与‘’松她占有“之间划分出保护与否的界限,但是在刑法理论上,却根本无法提供如此划分的根据,这种划分是令人费解的。

  二、构建扒窃概念的观念基础:被害人视角下的贴身禁忌扒窃作为一种不计犯罪数额的行为类型被入罪,与普通盗窃相比,必然存在升高的、独特的不法内涵。这种不法内涵还必须要与入户盗窃中的入户、携带凶器盗窃中的携带凶器相当。如前所述,它既不可能是盗窃地点发生在公共场所,那不仅不够,而且没有什么实质意义;它也不可能是把随身携带的财物扩大到行李架上的行李这种与身体没有任何接触的财物,因为仅仅是说,这里存在一个紧密的占有关前引⑥周光权书,第97页。

  曲新久:《刑法学》,中国政法大学出版社2011年版,第462页。

  例如,周光权教授认为,扒窃对象既包括随身携带的财物,也包括紧密占有的财物。参见前引⑥周光权书,第97页。

  系,对于扒窃入刑也提供不了任何法理上的根据。那么,扒窃多出来的这块不法内涵,究竟是什么呢,在笔者看来,要想回答这个问题,有必要从被害人的角度展开思考。

  以往对于扒窃的财物范围的争论,没有关心和注意到被害人的意义。尽管人们都明白扒窃是贴近被害人身体的一种盗窃,但是对这种“贴身”的关注,最终只是落在了财物与身体的距离远近这一点上。

  在这种思考方,扒窃中的被害人似乎也被当作一个冷冰冰的、毫无感情的客体,其作用仅仅在于衡量与财物之间的距离。当人们提到“身体附近的财物”时,身体与财物似乎被视作空间坐标系中的两个坐标而已。但是,盗窃罪所保护的财产,本质上是服务于个体人格发展的工具;甚至可以说,法律保护的所有对象,归根结底是为了处于这个社会中的人。所有的基础性思考,都应该围绕着这个主题展开。不了解和明白人在社会中的发展和意义,就不可能真正地理解刑法保护的法益,也必然会在打击犯罪的目的上出现认识偏差。

  正是以‘’人“为中心的思考,促使本文从被害人教义学的角度来界定扒窃。从字面上看,扒窃比普通盗窃多出一个‘’扒”字;从涵义上看,扒窃比一般的盗窃行为多出的东西,就在于行为人盗窃的对象是被害人贴身范围之内的财物,而行为人未经允许进入到他人的贴身范围这一点,不仅符合‘’扒“的外部特征,而且触犯了一种法理和社会观念上的”贴身禁忌“。这种贴身禁忌,是指未经允许或缺乏法律根据,不得侵入他人的贴身范围。这里强调的是人的身体的隐私和尊严。每个人的贴身范围都是一个禁忌空间。在法律秩序上,这也是人身权和人格权的一部分。恰恰在这一点上,表现出扒窃与其他普通盗窃的区别之处,扒窃行为在打破他人占有取走财物这个所有盗窃行为共有的财产危害性之外,多出了一块侵入他人贴身空间、违反贴身禁忌的危害性,因此,不计数额,也可以定罪。从贴身禁忌的角度来理解扒窃,既是受到其他学科研究成果的启发,也是源自于对刑法本身规定的解读。

  在刑法学上提出“贴身禁忌”的规范性观念,并不是一时的异想天开,而是能够在生物社会学和身体社会学领域得到遥相呼应的思想支持。从生物社会学的角度来看,避免和禁止陌生人的身体接触是生物进化以及社会关系建立的一个基本准则。英国动物学家莫里斯教授在《裸猿三部曲》中指出“成人的身体接触含有性的联想。除了人工授精之外,性交是不可能不产生亲密基础的,所以在一定程度上,身体接触就成了性交的同义语。莫里斯教授的研究表明,触摸是亲密的基础,是一切感觉之母。

  没有任何一种语言文字能胜过亲密的身体接触,身体接触是人类最基本的交流方式。

  人不仅是生物的,而且是社会的。由于身体接触成了性行为的一个标志,因此,在日常生活交往中,人们逐渐开始控制身体的接触。对婴儿和恋人行为的研究结果表明,两个人身体亲密接触的程度取决于两人的信赖程度。现代生活拥挤的状况使每个人周围遍布陌生人;正是由于不信任陌生人,至少不完全信任陌生人,所以不遗余力地拉开和他们的距离。在繁忙的社区生活中,一定要禁止和陌生人的身体接触。快镜头放映街头小景或大楼里熙来攘往的行人能清楚地说明,人们时刻遵守着异常复杂的、避免接触陌生人的策略。莫里斯教授敏锐地指出,与陌生人接触的限制,只有在极为拥挤的情况下才能解除,只有对特殊行业的人才会开禁(比如像理发师、裁缝和医生),因为他们的职业使他们“有权接触”顾客和病人的身体。与密友和亲属的身体接触所受的限制较少。他们的社会角色确定他们不是性伙伴,所以和他们的身体接触危险较少。尽管如此,招呼问候时的身体接触仍有固定的程式。握手礼有固定的程式,亲吻礼也有固定的程式,使之与性伙伴嘴对嘴的接吻区别开来。

  生物社会学上这些出色的、精辟的分析,能够在思想资源上支持本文对于扒窃概念的界定。那些放在贴身范围之内的财物,之所以不同于其他财物,就在于这些财物处于一个禁止他人侵入的空间,这个空间是作为一个生物体和社会体的个人对自己身体进行保护、避免与他人接触的最低界限和最后防线。

  而行为人未经他人允许,侵入这个私人空间进行盗窃,正好违反了作为人际交往底线的“贴身禁忌”准克劳斯罗克车《德国刑法学总论》,王世洲译,法律出版社2005年版,第105 -106页德1施特拉腾韦特、库伦:《刑法总论-犯罪论》,法律出版社2004年版,第38页。

  1参见英克里斯。希林《文化、技术与社会中的身体》,李康译,北京大学出版社2011年版,第1页。

  前引,第14页,第30-42页。

  ⑩汪民安、陈永国:《后身体:文化、权力和生命政治学》,吉林人民出版社2011年版,第1页。

  2*参见林来梵;《人的尊严与人格尊严一兼论中国宪法第38条的解释方案》,载《浙江社会科学》2008年第3期。

  *2010年起施行的《侵权责任法》第2条中规定了隐私权,这是我国第一次在重要的民事法律中规定隐私权。但之前民法理论就已经对隐私权展开了研究。相应地也提出了私人空间的概念,但主要是指个人的隐秘范围。参见杨立新:《关于隐私权及其法律保护的与身体的关系进行深入的研究,也难以为刑法上的问题提供更多的启发和借鉴。因此,这里需要刑法面对现实问题自行提炼概念。

  当行为人侵入他人贴身范围之内行窃时,掏出来的究竟是几百元还是几元,那仅仅是一个偶然的结果,国家的刑罚是否发动,不取决于这个偶然的结果。这个数额无论大小,都无损于扒窃的行为形象,都是在以一种违反贴身禁忌的方式盗窃他人财物。

  从笔者所查到的资料来看,目前国内学界在扒窃对象是‘’贴身财物“这一点上较为接近本文观点的,主要有曲新久教授和黎宏教授的阐述。但是,曲新久教授一方面承认‘’扒窃是指从他人身上偷窃财物”(参见《刑法学》,中国政法大学出版社2011年版,第462页),另一方面又认为扒窃也包括“从骑行中的自行车后座上窃取他人财物”这就使他的观点缺乏一致性。黎宏教授也认为‘’扒窃是指从别人身上偷窃财物“(参见《刑法学》,法律出版社2012年版,第744页),但是,一方面他并没有对此定义做出理由说明,另一方面,仅仅是这样的定义还无法回答那些得到他人允许贴身后又偷窃财物的行为如何定性的问题。

  大仁《刑法概说》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第106 -107页;洪福堪《刑法理论之基础》,台北刑事法杂志社1977年印行,第22 -24页。在笔者看来,将惯犯作为不法构成要件的内容,恐怕需要在一种以‘’犯罪行为一犯罪危险性人格“为基本结构的犯罪论体系中才能得到妥当理解。目前国内已经有学者提出这种新体系的雏形。参见张文、刘艳红、甘怡群《人格刑法导论》,法律出版社2005年版,第228页。

  前引,第108页。

  7前引,第557冯军《刑法问题的规范理解》,北京大学出版社2009年版,第2页。126 8冯军教授指出,责任有三种含义,一是指作为刑罚根据的责任;二是指犯罪成立要件的责任;三是指作为刑罚量定标准的责任。参见前引,第184页。

  许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第89页。

  按照行为刑法的基本要求,刑法上的责任,是单个行为的责任,而不是行为人的性格责任或间接的生活方式的责任。这种性格或间接的生活方式的因素,虽然不在责任中定位,却会在量刑阶段考虑。根据德国刑法典第46条第2款规定,法院在量刑时要考虑行为人的动机、目的,行为所表现出的感情和行为时的意志,以及行为人以前的生活经历、基本人格和经济状况等等因素。这被认为就是关于行为人的性格以及生活方式对量刑的影响。Sch/Sch/Stree,§前引,第113页128阮齐林:《刑法学》,中国政法大学出版社2011年版,第538页前引

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